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Startups : qu’est ce que la clause Shotgun ?

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Startups : qu’est ce que la clause Shotgun ?

Mood west

La clause shotgun, une innovation singulière du « droit startup »

La pratique a développé des clauses dites « Shotgun », parfois utilisée par des startups ou des fonds d’investissement. Elles permettent d’exclure ou d’écarter un associé, sans qu’il soit possible de déterminer, lors de l’exercice de la clause, quelle en sera l’issue et quelle partie devra quitter la société. [1]

 

Ces clauses sont utilisées en situation de blocage pour obliger les parties à trouver une solution négociée ou à défaut, de quitter la société dans l’intérêt de cette dernière[2].

 

En réalité, ces clauses ont une portée dissuasive[3] car elles mettent en place une forme d’« équilibre de la terreur »[4], dans le cadre duquel celui qui prend l’initiative de l’utilisation de ladite clause n’en garde pas pour autant la maitrise.

 

Toutes les clauses de ce type subordonnent leur mise en œuvre à l’existence d’un différend et d’une situation de blocage qui en découle. Il revient aux parties de définir en amont et avec une grande précision les circonstances dans lesquelles la procédure Shotgun peut être déclenchée.

 

A ce titre, le Cabinet Alto Avocats est parfois confronté à des pactes d’actionnaires dans lesquels figure ce type de clauses.

 

Le caractère bilatéral de la clause ne se prête pas à des situations dans lesquelles un des associés est sanctionné, à l’image des clauses de « bad leaver », mais d’avantage à des situations où l’exclusion ou le retrait apparaît comme un remède. On peut imaginer que des situations de conflits endogènes (mésentente) ou exogènes (changement de contrôle non souhaité d’une des parties) soient particulièrement propices à l’utilisation de ce type de clause.

 

Comment exercer une clause shotgun ?

 

S’agissant du modus operandi, il s’apparente à un bon vieux western américain d’où l’utilisation parfois de l’appellation « clause américaine » :

 

Première étape : celui qui prend l’initiative de l’affrontement fait une offre de vente ou une offre d’achat à son coassocié pour un certain prix fixé unilatéralement.

 

Seconde étape : soit le destinataire de l’offre l’accepte et il rachète ou vend les parts au prix convenu, soit il la refuse et ce refus ouvre alors le droit à l’offrant d’acquérir ou de vendre, pour un même prix, les titres du destinataire de l’offre.

 

Juridiquement, il s’agit d’un mécanisme d’offre de vente combinée à une option d’achat sous condition suspensive du refus préalable de l’offre de vente initiale.

 

A noter toutefois que la clause Shotgun n’est vraiment efficace que si le rapport de force entre les deux associés est de même nature. Il constitue au contraire une arme redoutable pour l’associé qui met en œuvre le mécanisme alors qu’il se trouve en situation de supériorité économique. Cela aboutit par la force des choses à l’exclusion du destinataire de l’offre lorsque celui-ci ne peut financer le retrait de l’offrant.

Maître Arnaud TOUATI
Associé fondateur ALTO Avocats
Avocat au Barreau de Paris

[1] Clauses exclusion DAOR.doc – ORBi – Université de Liège : https://orbi.ulg.ac.be/bitstream/…/1/Clauses%20exclusion%20DAOR.doc

[2] P. DE WOLF, « Les conventions relatives à la cessibilité des titres », in Les pactes d’actionnaires – Quelles clauses privilégier ? », Séminaire Vanham & Vanham du 3 mars 2005, n° 17, p. 9.

[3] A. HENRY DE FRAHAN, op. cit., n° 2.4., p. 603.

[4] Selon la formule de S. PRAT, Les pactes d’actionnaires relatifs au transfert de valeurs mobilières, Paris, Litec, 1992, n° 154, p. 91.

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